EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE NOVA IGUAÇU / RIO DE JANEIRO
XXXXXXXXXXXXXX, brasileira, casada, do lar, portadora da carteira de identidade nº 000000000-0, expedida pelo IFP/RJ, inscrita como contribuinte sob o nº 000000000-00, residente e domiciliada na Rua XXX Lote 123, Quadra 12, Bairro XX, Nova Iguaçu, Rio de Janeiro, CEP: 00.000-000, por intermédio de sua advogada, que abaixo subscreve, vem respeitosamente perante V. Exa., propor a presente:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
em face de XXXXXXXXXXXXXXXX LTDA, CNPJ/MF nº 00.000.000/0000-00, situada na Avenida XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, n. 00.000, 1º andar, sala XXX, São Paulo – SP, CEP: 00.000-000, na pessoa de seu representante legal consoante seu contrato social, pelas razões de fato e de direito que passa a expor:
I - DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
A autora afirma sob as penas da lei, e nos exatos termos do disposto no artigo 4° e seu parágrafo 1° da lei 1.060/50, com a redação introduzida pela lei 7.510/86, que não possui condições financeiras de arcar com o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, pelo que faz jus à GRATUIDADE DE JUSTIÇA.
Por oportuno, informa a procuradora da Requerente, que na forma da lei, suspende a cobrança de honorários advocatícios, com o fito de obter a tutela jurisdicional do Estado, conforme declaração anexada.
II - DOS FATOS
A requerente no dia 00/00/2008, adquiriu um aparelho celular da marca XXX, modelo XXX, nº 00000000, com garantia de 01 ano, pagando pelo aparelho o valor de R$ 269,00 (Duzentos e sessenta e nove reais), conforme faz prova a nota fiscal que segue em anexo.
O fato é que alguns dias após a compra do aparelho celular, a requerente notou que o identificador de chamadas não estava funcionando. Imediatamente, a requerente dirigiu-se à loja onde adquiriu o telefone e solicitou a troca do aparelho, mas foi informada de que não seria possível realizar a troca, pois já havia cessado o prazo de 72 horas (dado pela loja) para a troca de aparelhos com defeitos de fábrica.
Diante do fato, a requerente ligou para a Ré (que fica em São Paulo), e foi orientada a procurar a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ETC) da Rua XXXXXXXX, nº 00, Centro, Nova Iguaçu/RJ, para enviar o aparelho celular por sedex para a assistência técnica da empresa, pois somente assim, a Ré poderia receber o aparelho e consertá-lo ou até mesmo trocá-lo, se fosse o caso.
Após seguir as orientações e enviar o aparelho por sedex, a requerente novamente entrou em contato com a Ré, e foi informada que o aparelho havia sido enviado para a assistência técnica, e que após 15 dias no máximo, o mesmo seria devolvido por sedex à requerente.
Aproximadamente 01 semana depois, a requerente recebeu o aparelho, mas para a sua surpresa, o aparelho ainda estava com o mesmo defeito. Decepcionada, a requerente novamente entrou em contato com a Ré, que lamentavelmente, informou que “não podia fazer mais nada”, pois como o defeito persistiu, a solução seria a troca do aparelho por outro em perfeitas condições, e a assistência técnica da empresa não estava autorizada a realizar a troca do aparelho celular.
Após inúmeras tentativas, todas sem êxito, a autora constatou que no manual de serviços e suporte, que veio na embalagem do aparelho celular, consta um item na página 10, que obriga a Ré a solucionar os defeitos em material, design e mão de obra, gratuitamente através de reparos ou, a substituir o produto, se este estiver dentro da garantia.
Como o telefone celular ainda estava dentro da garantia, a requerente novamente entrou em contato com a empresa, afim de tentar solucionar o problema de forma amigável, mas infelizmente, mais uma vez não obteve sucesso. Desta maneira, o descaso e o abuso cometidos pela ré, deixou a autora completamente abalada e decepcionada. Por isso, a requerente não viu melhor alternativa, a não ser provocar o Poder Judiciário, para que os seus direitos sejam respeitados.
III - DO DIREITO
"Havendo dano, produzido injustamente na esfera alheia, surge a necessidade de reparação, como imposição natural da vida em sociedade e, exatamente, para a sua própria existência e o desenvolvimento normal das potencialidades de cada ente personalizado. É que investidas ilícitas ou antijurídicas ou circuito de bens ou de valores alheios perturbam o fluxo tranqüilo das relações sociais, exigindo, em contraponto, as reações que o Direito engendra e formula para a restauração do equilíbrio rompido. " (Carlos Alberto Bittar)
1º) DO DANO MORAL
Diante da prática do ilícito pela ré, surge dever de reparar os danos morais causados à autora.
Neste sentido, a Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5º, incisos V e X, prevê a proteção ao patrimônio moral, in verbis:
"V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.”
(...)
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”
Para AUGUSTINHO ALVIM, dano, em sentido amplo, é a lesão a qualquer bem jurídico e aí se inclui o dano moral; em sentido estrito, é a lesão ao patrimônio, e patrimônio é o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro.
Por MORAL, na dicção de Luiz Antônio Rizzatto Nunes, entende-se "(...) tudo aquilo que está fora da esfera material, patrimonial do indivíduo" (O Dano Moral e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 1).
Portanto, a definição de dano moral tem que ser dada sempre em contraposição ao dano material, sendo este o que lesa bens, apreciáveis pecuniariamente, e àquele, ao contrário, o prejuízo a bens ou valores que não tem conteúdo econômico. Assim, a citada indenização tem a finalidade de compensar a sensação de dor da vítima e, ao mesmo tempo, produzir no causador do mal, impacto bastante para dissuadi-lo de igual e novo atentado.
A reparação que obriga o ofensor a pagar, e permite ao ofendido receber, é princípio de justiça, com feição, punição e recompensa, dentro do princípio jurídico universal que adote que ninguém deve lesar ninguém. Desta maneira:
"Todo e qualquer dano causado à alguém ou ao seu patrimônio, deve ser indenizado, de tal obrigação não se excluindo o mais importante deles, que é o DANO MORAL, que deve automaticamente ser levado em conta." (V.R. Limongi França,Jurisprudência da Responsabilidade Civil, Ed. RT, 1988).
Nesta modalidade de reparação, Culto Magistrado, não se trata de pagar o transtorno e a angústia causada ao autor, mas sim de dar ao lesado os meios derivativos, com que se aplacam ou afugentem esses males, através de compensação em dinheiro, o quantum satis, a fim de se afastar os sofrimentos ou esquecê-los, ainda que não seja no todo, mas, ao menos, em grande parte.
Observe-se que além de ter um direito lesado, a autora ficou completamente abalada com a falta de respeito da Ré, uma vez que àquela ao tentar solucionar o problema de maneira pacífica, entrou em contato com a ré inúmeras vezes, e esta não se propôs a solucionar o problema que havia criado e que estava obrigada a resolver.
Desta forma, a conduta imoral e abusiva, enseja uma reparação, pois os atos ilícitos praticados pela ré, acabaram causando reflexos na tranqüilidade, segurança e credibilidade no mercado que tinha a autora.
Sendo assim, resta efetivamente caracterizada a conduta ilícita da Ré, dando ensejo à reparação do dano moral, afim de satisfazer a dor da vítima, além de impor a ré, uma sanção que lhe desestimule e iniba a prática de atos lesivos à personalidade de outrem, notadamente no que tange à prática de Abuso de Direito e Poder na hora de respeitar a garantia do produto.
2º) DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Como dispõe o artigo 6°, inc. VIII do CDC, é direito básico do consumidor:
“a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.”
Faz-se pertinente, transcrever o seguinte Enunciado das Turmas Recursais dos Juizados Especiais, no que diz respeito à inversão do ônus da prova:
Enunciado 17:
"É cabível a inversão do ônus da prova, com base no princípio da eqüidade e nas regras de experiência comum, a critério do Magistrado, convencido este a respeito da verossimilhança da alegação ou dificuldade da produção da prova pelo reclamante".
Por oportuno, trazemos à baila o ensinamento de Plínio Lacerda Martins, in “Anotações ao Código de Defesa do Consumidor. Conceito e noções básicas. DP & A Editora. RJ. 2001, p.27”:
“Tendo em vista que o CDC, no artigo 6°,VIII, prevê como direito básico do consumidor o direito à inversão do ônus da prova no processo quando a alegação for verossímil, facilitando assim a defesa dos direitos dos consumidores, e que esta inversão ao nosso juízo é ope judicis, não se justifica então a não-inversão do ônus da prova quando comprovada a verossimilhança ou mesmo a hipossufiência.”
Saliente-se que no caso em foco, a autora, sendo consumidor hipossuficiente e verificando-se a veracidade das alegações (prova documental da entrega do aparelho à assistência técnica da empresa), detém então os requisitos para que o douto Magistrado se digne conceder a Inversão do ônus da prova em favor da mesma.
IV - DOS PEDIDOS
Por todo o exposto, o autor requer a V.Exa.:
a) A concessão da gratuidade de justiça, nos termos da Lei nº 1.060/1950;
b) A citação da ré, na pessoa de seu representante legal, para que, querendo, compareça à Audiência designada e responda a presente ação, sob pena de revelia;
c) A inversão do ônus da prova, em favor do autora, diante da verossimilhança de suas alegações, a teor do artigo 6°, inciso VIII, do CDC.
Seja a presente demanda julgada procedente para que:
d) A ré seja condenada em obrigação de FAZER, para que realize a troca do aparelho celular por outro em perfeitas condições;
e) A ré seja condenada a compensar a autora pelo constrangimento sofrido, verdadeiro dano moral, no valor de 40 salários mínimos, ou seja, R$ 16.600,00 (Dezesseis mil e seiscentos reais).
Protesta por todos os meios de prova, notadamente a documental complementar, depoimento pessoal da autora e do preposto da Ré.
Dá-se à causa o valor de R$ 16.600,00 (Dezesseis mil e seiscentos reais).
Termos em que, cumpridas as necessárias formalidades legais, pede-se e espera-se o acolhimento, como medida de inteira JUSTIÇA.
Nova Iguaçu, 00 de Janeiro de 0000.
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XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
V - DOS ANEXOS
A) Cópia xerográfica da Carteira de Identidade da autora (pág. 09);
B) Cópia xerográfica do CPF da autora (pág. 09);
C) Cópia xerográfica do comprovante de residência da autora (pág. 10);
D) Cópia xerográfica da nota fiscal do aparelho celular (pág. 11);
E) Cópia xerográfica do comprovante de envio do aparelho por sedex (pág. 12);
F) Procuração (pág. 14);
G) Declaração de pobreza assinada pela autora (pág. 15);
H) Rol de testemunhas (pág. 16)
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